【案情簡介】甲公司與乙公司均與員工簽訂了書面勞動合同，甲公司的法定代表人，勞動合同約定甲公司向勞動者支付五個月工資。2014年8月26日至2015年2月4日期間，甲公司多次以“我不勝任工作”“身體狀況不適”等理由辭退員工，在這段時間內(nèi)，乙公司沒有支付勞動報酬。2012年9月1日起實施的《勞動法》第五十條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同:（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;（二）勞動者不能勝任工作時”。故乙公司違法解除勞動合同屬于嚴重違反規(guī)章制度的行為，應向 A、 B公司支付經(jīng)濟補償金。

一、依據(jù)法律規(guī)定，用人單位解除勞動者勞動合同應當支付經(jīng)濟補償金。

根據(jù)《勞動合同法》第四十七條第一款的規(guī)定，用人單位解除與勞動者的勞動合同的經(jīng)濟補償金的計算方法是：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作經(jīng)歷，每滿一年支付一個月工資的標準向經(jīng)濟性裁員的勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資。十年以上（含十年）至1年雙方協(xié)商一致后可以解除勞動合同；上述情形下，用人單位單方解除勞動者勞動合同是因為勞動者不能勝任工作而解除勞動合同或者違反勞動紀律而致工資不能發(fā)放；用人單位違反法律、法規(guī)規(guī)定辭退勞動者以實現(xiàn)其自身價值與經(jīng)濟利益；經(jīng)批準可以解除勞動合同等原因?qū)е聞趧诱卟荒軇偃喂ぷ?，是?jīng)濟補償金計算數(shù)額標準之一。因此如果對此條款存在異議的話，用人單位應當向勞動者支付額外月工資。

二、依法用人單位應向勞動者支付賠償金。

根據(jù)《勞動合同法》第五十條規(guī)定，用人單位違法解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十六條和第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的經(jīng)濟補償金標準:（一）未盡義務的部分支付時間不低于一個月的工資；不超過一個月的工資標準低于當?shù)刈畹凸べY標準得向勞動者支付；用人單位低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資或者低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者薪酬的支付期限的工資；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定情形之一的，用人司解除勞動關(guān)系應當向勞動者支付賠償金。由此可見，《勞動合同法》第四十六條第（二）項規(guī)定用人單位未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件以及侵害勞動者權(quán)益情形之一后，勞動者有權(quán)向勞動部門舉報、投訴或者依法向人民法院提起訴訟。

三、關(guān)于賠償金計算的基礎(chǔ)原則，其主要包括以下內(nèi)容：

1、勞動者患病或者非因工負傷終止勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付病假工資或醫(yī)療補助費；3、勞動合同期滿無固定期限勞動合同終止的，其經(jīng)濟補償按該勞動者在本單位工作的年限按照月工資收入除以隔年計算工資結(jié)果（見附件1)折算后以六個月為一個計時段月工資標準向勞動者支付。勞動合同期滿而未續(xù)訂勞動合同或者未經(jīng)勞動者同意使用勞動者可以解除勞動合同。但是，自用工之日起超過一個月未與用人單位協(xié)商一致直接終止勞動合同的，應當向勞動者支付經(jīng)濟補償，超過一個月不滿一年請求支付不低于一個月工資標準的賠償金；4、用人單位解除勞動關(guān)系時，除應當向勞動者支付經(jīng)濟補償、賠償金外，應當向勞動者支付喪葬補助費、撫恤金以及經(jīng)濟補償。勞動者要求撫恤賠償?shù)模瑧敼┙o撫恤金；勞動者不要求撫恤的，應當支付撫恤金。按照上述規(guī)定進行計算后得出的賠償金可高于因勞動者所在崗位應享有的權(quán)益。

四、《勞動合同法》第五十條的規(guī)定符合法律法規(guī)的規(guī)定，同時適用于《企業(yè)經(jīng)濟補償金計算標準》和實際情況。

但是，我們可以看出，《勞動合同法》第五十條的規(guī)定，只是對用人單位合法解除勞動者的法律規(guī)定，并不是在用人單位做出被解除勞動合同處理決定前必須要按照國家規(guī)定給予經(jīng)濟補償?shù)臈l件。也就是說，如果勞動者符合法律規(guī)定的情況下，用人單位解除勞動合同屬于嚴重違反規(guī)章制度的行為，此時經(jīng)濟補償金是可以適用《企業(yè)經(jīng)濟補償金計算標準》所作出的確定。當然根據(jù)實際情況可能會有一定的差異。這也是我們理解這個問題時需要考慮到這些因素。本案中 A、 B公司雖然在2016年2月解除了與勞動者的勞動合同，但這并不意味著以后不再和其簽訂勞動合同。該公司以勞動者患疾病、醫(yī)療期內(nèi)等為由進行解除勞動合同，是違法解除勞動合同情形。雖然法律有明確和具體的界定標準和實施細則，但是如果在實際情況中按照相關(guān)的法律法規(guī)或者《企業(yè)法》規(guī)定就需要認定為違法解聘行為或者承擔相應責任時，就需要適用于其他相關(guān)法規(guī)所作限制性規(guī)定了。

五、員工不能勝任工作怎么辦？

（二）在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)；（三）勞動者依照本法第三十九條規(guī)定解除勞動合同的。據(jù)此，只要勞動者存在“不能勝任工作”“二不勝任工作”情形之一，那么甲公司就可以解除與李某的勞動合同。《勞動法》第四十七條規(guī)定：“勞動者不能勝任工作時用人單位應當采取措施進行培訓或者調(diào)整工作崗位；經(jīng)勞動者重新出現(xiàn)不能完成勞動任務或者用人單位認為是嚴重違反用人單位規(guī)章制度或者嚴重失職給用人單位造成重大損害的可以解除勞動合同、不能勝任工作可以隨時單方面解雇”。所以如果是“不能勝任工作”的情形出現(xiàn)在企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度中，那么即使員工確實不能勝任工作也不能依據(jù)規(guī)章制度提出勞動合同期內(nèi)“雙倍工資”“經(jīng)濟補償金”等其他經(jīng)濟補償要求而被辭退或不能勝任工作。因此筆者建議企業(yè)辭退員工應注意以下事項:1、要向員工說明原因；2、要與員工進行溝通、培訓；要告知員工離職方式、內(nèi)容、經(jīng)濟補償及違約責任等有關(guān)事項；同時還應保存相關(guān)證據(jù)以備將來申訴之用。3、如果員工未按公司規(guī)章制度履行支付工資之日起1年內(nèi)不得晉升。

六、關(guān)于加班工資

加班工資的計算標準是勞動者每日加班時間不超過8小時、平均每天加班時間不超過1小時；每周工作時間累計不得超過40小時；平均工資不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準。加班工資必須滿足兩個條件：一是用人單位必須依法與工會或勞動者協(xié)商同意；二是在勞動合同中寫明了加班工資內(nèi)容及計算方法。加班工資最長不得超過一個月加班費的120%。一般情況下加班應以不超過法定加班時間為準。加班費可以在用人單位向勞動者支付工資的同時也相應地發(fā)放加班費（包括加班工資）。加班工資不等于加班工資。按照《工資支付暫行規(guī)定》第38條規(guī)定：“用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營需要經(jīng)民主程序確定，向勞動者發(fā)出加班通知后應當立即安排勞動者加班；勞動者要求加班的，加班期間應按日或者小時支付加班費；用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營需要不能安排加班的，經(jīng)勞動者同意加班加點可以通過下列方式予以解決:（二）延長工作時間;（三）依照本法第四十條、第四十一條第一款第（三）項和第四十條規(guī)定計算。法定休假日、休息日安排勞動者工作又不能安排補休的；由于不可抗力或用人單位經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化致使生產(chǎn)經(jīng)營困難不能按期完成訂單時；由于設(shè)備故障等不可抗拒因素導致生產(chǎn)難以進行，需要采取緊急措施等等情形下無法安排補休加班的?？梢圆恢Ц都影噘M。

七、是否有雙倍工資？

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。法律另有規(guī)定的除外。”第八十二條規(guī)定：“本法所稱月工資指勞動者在用人中心所繳納的各項社會保險和住房公積金之和。但是有一個例外，就是用人單位單方解除勞動合同時不能同時支付經(jīng)濟補償金。故用人單位以乙公司不能勝任工作為由解除勞動合同，除支付勞動者正常工作時間工資和經(jīng)濟補償金外又不向勞動者支付賠償金，是違法解除。因此，勞動者可以要求企業(yè)支付雙倍工資。